Comme cela avait déjà été évoqué par Sandrine Durieu dans La Revue de mars [1], la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 a introduit un principe général de mixité dans la composition des Conseil d’Administration et des Conseils Surveillance des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions (ci-après le(s) « Conseil(s) ») en affirmant que ces organes doivent être composés « en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

La loi a prévu diverses modalités de mise en œuvre pratique de ce principe général de mixité, que nous vous proposons d’examiner ici de manière détaillée.

1. Catégories de sociétés concernées

Deux catégories de sociétés sont visées par la loi :

• d’une part, les sociétés dont les actions sont cotées sur un marché règlementé ;

• d’autre part, les sociétés dont la taille atteint les seuils suivants durant trois exercices consécutifs :
o un effectif d’au moins 500 salariés permanents et
o un montant de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros.

Selon la doctrine, environ 2.000 sociétés sont concernées. Les sociétés relevant du secteur public sont également visées par la loi.

2. Modalités de la mixité

Principes

La loi énonce que :

• la proportion des membres de chaque sexe au sein du Conseil ne peut être inférieure à 40% ;

• lorsque le Conseil est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.

L’application combinée de ces deux règles soulève quelques difficultés d’interprétation.

En effet, selon l’ANSA, la seconde règle est « dérogatoire » à la première. A notre sens, cela signifie que cette seconde règle s’applique lorsque la première règle ne peut pas être respectée, c’est-à-dire, en pratique, lorsque le nombre total de membres du Conseil est inférieur ou égal à huit et est un nombre impair.

L’application combinée des deux règles devrait alors conduire à la répartition suivante des membres du Conseil (cf. Tableau 1 en annexe).

Toutefois, une partie de la doctrine (notamment les rédacteurs du BRDA) semble considérer que la seconde règle est dérogatoire à la première, même lorsque celle-ci pourrait être respectée, c’est-à-dire, en pratique, lorsque le nombre total de membres du Conseil est inférieur ou égal à huit et est un nombre pair. Cette seconde règle serait alors une sorte de « seuil minimum » à respecter dans tous les cas où le nombre total de membres du Conseil est inférieur ou égal à huit (et que ce nombre soit pair ou impair).

L’application combinée des deux règles devrait alors conduire à la répartition suivante des membres du Conseil (cf. Tableau 2 en annexe).

Modalités de calcul
Pour apprécier le respect des principes définis ci-dessus, les représentants permanents des personnes morales membres du Conseil sont pris en compte (notons que le fait que les représentants permanents soient nommés par la personne morale membre et non par les actionnaires de la société concernée pourrait, à l’avenir, poser quelques difficultés pratiques dans le respect des principes de mixité).

En revanche, les membres du Conseil élus par les salariés ne sont pas pris en compte. Pour cette catégorie de membres, la loi a prévu un dispositif spécifique : lorsque plusieurs membres du Conseil sont élus par les salariés, la liste de candidats doit être composée alternativement d’un candidat de chaque sexe et, sur chacune des listes, l’écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un.

Précisons qu’il convient de ne pas confondre cette catégorie de membres avec celle des membres du Conseil élus par l’Assemblée Générale Ordinaire parmi les actionnaires salariés des sociétés cotées, lorsque ces derniers détiennent au moins 3% du capital social. En effet, selon l’ANSA, les membres de cette seconde catégorie doivent bien être pris en compte pour apprécier le respect des principes de mixité susvisés.

Régularisation

Si les principes définis ci-dessus ne sont plus respectés, le Conseil doit régulariser la situation par des nominations provisoires dans un délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance, ces nominations provisoires devant être ratifiées par la plus prochaine Assemblée Générale Ordinaire, comme en cas de vacance d’un poste de membre du Conseil par décès ou par démission.

Information des actionnaires

Dans les sociétés cotées, le rapport du Président sur le contrôle interne doit faire état de l’application du principe de représentation équilibré des femmes et des hommes au sein des Conseils.

3. Date d’entrée en vigueur

Pour les sociétés cotées, les principes de mixité devront être respectés à l’issue de la première Assemblée Générale Ordinaire qui suit le 1er janvier 2017.

Pour les sociétés non cotées, le texte de loi est pour le moins ambigu.

Une partie de la doctrine semble s’accorder sur le fait que ces sociétés devront respecter les principes susvisés à l’issue de la plus prochaine Assemblée Générale ayant à statuer sur des nominations de membres du Conseil, lorsqu’elles auront atteint par leur taille les seuils exigés pendant trois exercices consécutifs à compter du 1er janvier 2017 (soit, en pratique et sauf changements de dates d’exercice, à l’issue de la première Assemblée Générale Ordinaire qui suivra le 1er janvier 2020).

Toutefois, selon un courant minoritaire, les « trois exercices consécutifs » de dépassement des seuils devraient être calculés à compter du 1er janvier 2014 ; ce qui rendrait en pratique les principes applicables dans les sociétés cotées d’une certaine taille, comme dans les sociétés cotées, à l’issue de la première Assemblée Générale Ordinaire qui suit le 1er janvier 2017.

L’ANSA, qui avait, dans un premier temps, adopté la première interprétation, a finalement choisi de ne pas trancher cette question pour l’instant, évoquant même la possibilité d’une solution médiane aboutissant à une première application des principes lors de l’Assemblée Générale Ordinaire réunie en 2018.

Compte tenu de cette ambiguïté textuelle, les organisations professionnelles envisagent de demander des précisions sur ce point à l’administration et nous ne manquerons pas de vous faire part de la réponse de cette dernière lorsque celle-ci sera disponible.

4. Mesures d’application immédiate

Pour les sociétés cotées (et pour elles seulement, les sociétés non cotées n’étant, quant à elles, pas concernées par ces mesures transitoires), la loi fixe des mesures transitoires, en prévoyant une montée en puissance progressive du quota dans les conditions suivantes :

Dans les sociétés dans lesquelles l’un des deux sexes n’était pas du tout représenté au Conseil à la date du 28 janvier 2011, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine Assemblée Générale Ordinaire ayant à statuer sur des nominations de membres du Conseil.

Cette mesure, qui est d’application immédiate, concerne donc les Assemblée Générales Ordinaires qui se tiennent dès cette année, si l’ordre du jour de ces Assemblées comporte de telles nominations.
Pour la doctrine, le texte exige toutefois simplement la désignation d’une seule personne du sexe non représenté, même si l’Assemblée Générale statue sur plusieurs nominations.

Selon l’ANSA, la nomination d’un représentant permanent du sexe non représenté entre le 28 janvier 2011 et la prochaine Assemblée Générale ne dispense pas le Conseil de proposer, par ailleurs, la nomination d’une personne du sexe non représenté à ladite Assemblée. En revanche, en cas de cooptation d’une personne du sexe non représenté au cours de cette période, la ratification de cette cooptation lors de l’Assemblée Générale qui se tiendra 2011 répondra aux exigences de la loi.
Dans toutes les sociétés cotées, la proportion des membres de chaque sexe au sein du Conseil ne pourra pas être inférieure à 20% à l’issue de la première Assemblée Générale Ordinaire qui suit le 1er janvier 2014.

Selon l’ANSA, en l’absence de renvoi textuel, l’exclusion expresse des membres du Conseil élus par les salariés pour apprécier le respect de la proportion de 40% dans le régime futur permanent ne s’applique pas au régime transitoire. Ces administrateurs doivent donc être pris en compte pour l’application des deux dispositions ci-dessus.

5. Sanction en cas de non respect des dispositions légales

Toute nomination d’un membre du Conseil ne respectant pas ce nouveau dispositif (qu’il s’agisse du régime permanent ou du régime transitoire) sera nulle, cette nullité n’entraînant toutefois pas celle des délibérations auxquelles aura pris part le membre irrégulièrement nommé. Conformément au droit commun, cela supposera, bien entendu, une action en justice en nullité.

En outre, dans le régime futur permanent, le versement des jetons de présence sera suspendu et ne pourra être rétabli (incluant l’arriéré non versé) qu’une fois que le Conseil sera à nouveau composé dans le respect des principes de mixité. Le rapport de gestion devra faire état de la suspension et du rétablissement des jetons de présence.

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[1] Horizon 2012 : l’homme sera-t-il encore « le plus égal des deux ? »…

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