Comme nous l’avions évoqué dans un précédent article, la fin d’année est une période traditionnellement chargée en termes d’opérations de restructuration interne.

C’est pourtant à la veille du week-end du 11 novembre que, sous couvert d’une « réduction des coûts liés aux fusions et scission », le ministère de la justice a publié un décret qui, en modifiant – avec effet immédiat – les modalités de publicité des projets d’avis de fusion, de scissions et d’opérations assimilées, bouleverse quelque peu les procédures de réalisation des opérations de fin d’année.

En effet, nous vous rappelons que, jusqu’à présent, l’article R. 236-2 du Code de commerce prévoyait, pour les sociétés non cotées, que le projet de fusion, de scission ou d’apport soumis au régime juridique des scissions devait faire l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération, dans un journal habilité à recevoir des annonces légales du département du siège social (JAL). Cette publicité devait avoir lieu un mois au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération.

Désormais, l’article R. 236-2 du Code de commerce modifié prévoit que l’avis susvisé est inséré au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et que cette publicité doit avoir lieu trente jours au moins avant la date de la première assemblée générale appelée à statuer sur l’opération ou, en cas de fusion simplifiée, trente jours au moins avant que l’opération ne prenne effet.

Un nouvel article R. 236-2-1 du Code de commerce précise que l’insertion au BODACC n’est pas requise lorsque, pendant une période ininterrompue commençant au plus tard trente jours avant la date fixée pour l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion ou de scission, la société publie sur son site internet un avis du projet de fusion, de scission ou d’apport contenant les mêmes mentions que celui prévu à l’article R. 236-2 du Code de commerce et consultable sans frais, dans des conditions de nature à garantir la sécurité et l’authenticité des documents.

Si le site internet n’est plus accessible pendant une période ininterrompue d’au moins vingt-quatre heures, le projet de fusion, de scission ou d’apport doit alors faire l’objet d’un avis publié, sans délai, dans le BODACC et le délai de trente jours susvisé est suspendu jusqu’à cette publication.

Si, à première vue, ce simple changement de « source » de publication apparaît mineur, il se révèle toutefois très problématique en pratique.

En effet, en premier lieu, il n’est pas nécessairement simple pour une société participant à une opération de restructuration d’organiser une publication de l’avis du projet de fusion, de scission ou d’apport sur son site internet – à supposer qu’elle en ait un !

A notre sens, et bien que le décret ne le précise pas, en cas de restructuration interne au sein d’un groupe, il devrait être possible d’utiliser le site internet du groupe s’il n’existe pas de site pour chacune des sociétés concernées. Dans le cas contraire, la possibilité de remplacer l’avis au BODACC par une publication sur le site internet serait totalement théorique, car rares sont les sociétés appartenant à un groupe qui disposent d’un site internet qui leur est propre (notamment les holdings).

Reste à savoir comment les sociétés pourront se réserver, notamment vis-à-vis du greffe du Tribunal de commerce, un mode de preuve leur permettant de démontrer qu’elles ont respecté les dispositions de l’article R. 236-2-1 du Code de commerce, notamment concernant les « conditions de nature à garantir la sécurité et l’authenticité des documents ».

En second lieu, contrairement aux parutions dans un JAL, il est, à ce jour, totalement impossible de demander au BODACC de faire paraître un avis à une date précise. La date de parution de l’avis intervient, en général, dans un délai de 10 à 20 jours après la transmission de la demande de parution, délai qui peut s’allonger de plusieurs semaines en période de forte activité (comme cela est à prévoir en fin d’année). S’il est à espérer qu’une meilleure organisation soit mise en place au sein du BODACC pour faire face à cette affluence de publications supplémentaires, il est fort probable que cette organisation ne pourra pas être mise en place dans les quelques semaines à venir.

Or, comme nous vous l’avions indiqué le mois dernier, s’il est envisagé de tenir la dernière assemblée générale (ou décisions collectives des associés) approuvant l’opération de fusion, de scission ou d’apport, le 31 décembre 2011, de sorte que la date d’effet juridique de l’opération soit le 31 décembre 2011, il convient, cette année, que l’annonce du projet soit publiée au plus tard le mardi 29 novembre 2011, pour que le délai d’opposition des créanciers expire le vendredi 30 décembre 2011.

A ce jour, et compte tenu des délais de traitement susvisés, il devrait donc, d’ores et déjà, presque ne plus être possible, en pratique, de pouvoir faire publier au BODACC un avis permettant de respecter un délai d’opposition des créanciers sociaux de trente jours d’ici le 31 décembre 2011.

Nous restons pour l’instant dans l’attente de la position des greffes des Tribunaux de commerce sur ces changements et sur le traitement consécutif des formalités de réalisation des fusions, scissions et apports.

Compte tenu de ces nouvelles données, nous préconisons, pour l’instant et pour les opérations dont la réalisation est prévue au 31 décembre 2011 :

- de maintenir la publication dans le JAL au plus tard le mardi 29 novembre 2011 ;

- si cela est matériellement possible, de doubler cette publication d’un avis sur le(s) site(s) internet des sociétés concernées ou du groupe auquel elles appartiennent, consultable au plus tard à compter du mardi 29 novembre 2011, en mentionnant cette mise en ligne dans l’avis publié dans le JAL ;

- si toute publication sur un site internet est impossible, (i) de transmettre au BODACC, le plus rapidement possible (et au plus tard, selon nous en début de semaine du 21 novembre 2011), une demande de parution d’un avis et (ii) de mentionner expressément dans l’avis que compte tenu de l’impossibilité de mettre en ligne cet avis sur un site internet, une demande de parution d’un avis a été transmise au BODACC en date du [..] novembre 2011.

Dans ce dernier cas, rien ne nous garantit qu’au moment de la réalisation de l’opération, un greffier quelque peu zélé ne refusera pas (en particulier s’il s’agit d’une fusion simplifiée, compte tenu de la nouvelle rédaction de l’article R. 236-2 du Code de commerce) de considérer le 31 décembre 2011 comme la date d’effet de l’opération, sous prétexte que l’avis n’a pas été publié au BODACC trente jours au moins avant cette date.

Cependant, en pratique, le non-respect de ce délai d’opposition des créanciers n’a jamais eu pour effet, jusqu’à ce jour, de remettre en cause les opérations elles-mêmes. Ce non-respect fait seulement peser sur la société absorbante le risque – le plus souvent extrêmement théorique – de devoir ultérieurement désintéresser un créancier ayant fait opposition alors que les opérations sont déjà réalisées.

Enfin, on pourra regretter que, dans sa hâte à légiférer, le gouvernement n’ait pas jugé utile de profiter de ce décret pour répondre aux interrogations que se posaient les praticiens à la suite de la simplification de la procédure d’absorption d’une filiale à 100% (voir notre article du mois dernier) ; ce qui ajoute encore à la confusion quant aux procédures à respecter en cette fin d’année décidément bien agitée du côté des opérations de restructuration...

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